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张玲律师等:中外合资、中外合作企业并购风险点

发布时间: 2022-10-04 04:56:21   来源:雨燕直播  作者:雨燕直播足球在线直播 字号:TT

  原标题:张玲等:外商投资企业过渡期并购实务问题 - 以中外合资、中外合作企业并购风险点为视角

  2020年1月1日,《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“外商投资法”)正式生效。外商投资法的制订,是我国外商投资法律制度与时俱进、完善发展的客观要求[1]。而外商投资法的生效,也标志着《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下合称为“外资三法”)同时废止。

  与此同时,依据外商投资法的第四十二条第二款及《中华人民共和国外商投资法实施条例》第四十四条又规定了5年过渡期的例外,即:外商投资法施行前依照外资三法设立的外商投资企业(为方便阅读本文之目的,如无特别说明,均称为“目标公司”),在外商投资法施行后五年内(即,2025年1月1日前)可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。

  因各目标公司自身变更的文章、解读和分析在网络上存在众多,本文不再进行赘述。本文旨在站在新收购方、股权受让方(合称为“收购方”)视角,去探讨在上述过渡期中,各外资企业因变更事务而产生的收购、股权受让时的潜在风险点,并希望尽可能地进行揭示。

  1在2025年1月1日之前,若收购方拟替代目标公司中的中方或外方中的任一方,收购后的目标公司是否可以继续以外资三法中规定的形式存续?

  根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国公司登记管理条例》等现行法律法规的规定,其组织形式和登记要件需符合现行法律规定。我们理解鉴于外资三法已被废止,而过渡期安排的法律依据是遵照外商投资法的规定。因此在2020年1月1日后进行的收购、受让行为,无论是否符合外资三法的安排,相关组织形式和组织机构的形式均需根据外商投资法的规定。需要关注点主要包括但不限于:

  2若收购方为中国国内企业,拟收购目标公司的外方股权和资产,存在何等风险及所需关注问题?

  外商投资法生效后,依据外资三法设立的企业在被收购或对外转让股权时,收购方均需按外商投资法的规定进行收购、受让,并最终登记为新形式的公司。但需要尤其注意中外合资企业和中外合作企业中的中方特殊性。

  如上段所述,依据外资三法设立的中外合资企业及中外合作企业的最高权力机关为董事会或者联合管理委员会。在中外合资企业中,一般按双方投资所占股权比例获得对应董事席位数量。因此,中外合资企业一般可根据现行的《中华人民共和国公司法》较好地理解相关股权转让行为。故,股权转让发生前,中外合资企业须先行进行内部董事会决议进行转制和章程的修订,从而成为符合外商投资法要求形式的公司,进而在中方投资方同意(或即便不同意但在优先购买权行权期内未履行优先购买而视为同意等)外方将其自身股权转让给第三方。之后收购方再与中方按需制定新章程,委派相关管理层人员等公司内部行为。

  而中外合作企业中,基于合作资产的特殊性,比如土地,中方合作者为简化合作企业在合作期届满后的清算事宜,无法将提供的资产折算成目标公司的股比,进而由中方合作者及外方合作者约定董事会或联合管理委员会的席位分派事项,且中外合作企业的经营权一般由外方合作者受托进行管理。

  有鉴于此,在中外合作企业转制时,原合作条件可能无法继续存续,则中外双方的股权比例、内部管理层构成、章程修改及相应的事项决策权、经营计划和发展方向等将会成为两方合作者谈判重点,最终影响到出让方及收购方对目标公司的收购意向、策略、价格等重要收购要件。

  有鉴于在中外合作企业中,中、外方以提供合作条件的方式进行合作,外方的合作条件以现金投资居多,而中方提供的合作条件普遍为中外合作企业的成立根本,如实物、土地使用权、工业产权等。在实践中,中方合作方提供的常见的合作条件为土地使用权,这一合作条件基本奠定了中外合作企业的核心业务类型。

  考虑到当时法律设立及商业模式的时代背景,需注意土地使用权的取得方式为划拨或是出让。若为划拨用地,在目标公司转制后该土地是否可以继续为目标公司使用?土地的使用目的与收购后的经营业务范围是否有冲突?该等风险均需提前了解,建议收购方在谈判前期尽职调查时着重关注。

  诚然,相关风险在交易中是固然存在的。但收购方仍可与中外合资、合作企业的出让方和非转让方进行沟通协商,如各方可先行签署相关土地的排他性租赁协议或由中方合作方做出划拨土地转出让土地的程序,同时作为收购交割的先决条件,并在条件满足后再支付全部或部分股权转让款;或作为后续条件,并与收购协议的违约和/或终止条款进行关联,以确保收购方的利益。

  除上述各点以外,鉴于中外合作企业的中方合作方可能存在国资或民营资本。若中方合作方为国资,相关收购前需要目标公司内部进行协商,若中方同意外方的转让行为,原则上需要向上级机构申报(如中方所属的国资委),待批准事项需包含放弃优先受让权及同意与收购方进行合作等主要事宜。上级机构的审批意见亦需作为目标公司转让后工商登记的提供材料之一。

  相关审批时限因各国企制度而异,收购方可先与中外合作双方签署排他性意向协议确保对目标公司一段时间内的收购锁定安排,再要求中方合作方先行获得上级机构的书面确认,以保证各方之间的时限效率及避免前期资金过多地投入。

  目前,中外合资、合作企业转制的程序暂无具体的法律法规规定。以上海实务办理情况为例,转制的程序需根据现行外商投资的公司设立、变更的材料、流程进行登记。因转制的程序涉及到企业形式的变更和章程的修订等需一致决事宜,因此需要董事会全体同意的相关决议。办理转制所需的具体材料、流程建议以目标企业的档案所在地市场监督管理局要求为准。

  而若涉及到第三方收购的事项,因为市场监督管理局的行政登记是对企业最终呈现形式的登记(即,对结果的反馈)。考虑到外资三法所规定的中外合资、中外合作企业形式已不存在,为避免转让时存在企业形式真空期(如:中外合资企业的外方退出后,可能不会将企业形式变更登记为中方独资企业;中外合作企业的合作者退出后,若仅剩一方“合作者”,也不存在“合作”的形式),根据目前项目所涉及的具体情况,市场监督管理部门的建议是将目标公司转制及收购转让的全部协议文本和材料一并提交,因实际涉及到两个行政登记行为,故用于企业变更登记的上述材料(除仅有一份原件的材料外,如企业营业执照等)需提交两份。原则上,相关行政登记时限在材料交齐后20个工作日内将反馈更新后的登记信息,且市场监督管理局的公司登记将直接显示为最终变更后的结果。

  综上所述,对于外商投资企业过渡期收购工作中,收购方尤其需注意对中外合作经营企业的收购。考虑到《中华人民共和国中外合作经营企业法》中的中外合作企业是基于契约式的经营模式[2],中、外两方合作者之间的合作条件是中外合作企业设立之根本,由于两方合作者的合作条件很难直接量化成目标公司的股权比例,最终目标公司转制的结果可导致目标公司的股权比例、控制权、实际经营业务的重大变更,并最终造成收购方在收购、受让时承担额外的重大风险,应予以特别关注。

  [1] 关于《中华人民共和国外商投资法(草案)》的说明——全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨,发表于2019年3月8日第十三届全国人民代表大会第二次会议上。

  [2] 《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条:中外合作者举办合作企业,应当依照本法的规定,在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。

  以上内容属于作者个人观点,不代表其所在机构立场,亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。

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